Funzione e natura giuridica
Il fondo patrimoniale, disciplinato dagli artt. 167-171 del Codice Civile, consente di destinare determinati beni (immobili, mobili iscritti in pubblici registri, titoli di credito) a far fronte ai bisogni della famiglia. Il vincolo ha un effetto preciso: secondo l'art. 170 c.c., l'esecuzione sui beni del fondo e sui loro frutti non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia.
È uno strumento di protezione, ma meno robusto di quanto spesso si creda. La giurisprudenza legge i bisogni della famiglia in senso ampio e di regola chiede a chi invoca il fondo di provare che il debito era estraneo a quei bisogni; la legge, dal 2015, consente ai creditori anteriori di aggredire i beni senza passare dalla revocatoria. Entrambi i limiti sono spiegati più avanti.
Chi può costituire il fondo patrimoniale
L'art. 167 c.c. ammette tre soggetti costituenti:
Entrambi i coniugi, ciascuno con beni propri o con beni comuni.
Uno solo dei coniugi, con beni di sua proprietà.
Un terzo (tipicamente un genitore di uno dei coniugi), per atto tra vivi o anche per testamento. Se il terzo costituisce il fondo per atto tra vivi, la costituzione si perfeziona con l'accettazione dei coniugi, che può arrivare anche con un atto pubblico successivo.
Chi sia proprietario dei beni dopo la costituzione lo dice l'art. 168 c.c.: la proprietà spetta a entrambi i coniugi, salvo che l'atto costitutivo disponga diversamente. Il coniuge che conferisce un bene suo e vuole restarne l'unico proprietario deve quindi riservarsene la proprietà espressamente nell'atto. La scelta non è solo civilistica: decide anche le imposte, come si vede nella sezione sui costi.
Il fondo può essere costituito prima delle nozze o durante il matrimonio (art. 167 c.c.).
Unioni civili e convivenze
La L. 76/2016, art. 1, comma 13, rende applicabili alle unioni civili le sezioni del Codice Civile sul regime patrimoniale della famiglia, compresa quella sul fondo patrimoniale: le parti di un'unione civile possono costituirlo alle stesse condizioni dei coniugi. Per i conviventi di fatto il fondo non è previsto; il loro contratto di convivenza può scegliere al massimo la comunione dei beni (comma 53).
Forma e pubblicità
La costituzione tra vivi richiede l'atto pubblico (art. 167 c.c.). Il fondo è una convenzione matrimoniale, e per le convenzioni matrimoniali la legge notarile impone la presenza di due testimoni (art. 48 L. 89/1913).
Per l'opponibilità contano due pubblicità diverse, e non hanno lo stesso peso:
- l'annotazione a margine dell'atto di matrimonio (art. 162, comma 4, c.c.): senza di essa il fondo non si può opporre ai terzi. Le Sezioni Unite della Cassazione lo hanno chiarito nel 2009, qualificando il fondo come convenzione matrimoniale;
- la trascrizione nei registri immobiliari (art. 2647 c.c.), obbligatoria quando il fondo comprende immobili: per la stessa giurisprudenza ha funzione di pubblicità notizia e, da sola, non rende il vincolo opponibile ai creditori.
In pratica un fondo trascritto ma non annotato non ferma un pignoramento.
Beni conferibili
L'art. 167 c.c. elenca tre categorie:
- beni immobili: abitazioni, terreni, immobili non abitativi;
- beni mobili iscritti in pubblici registri: autoveicoli, imbarcazioni, aeromobili;
- titoli di credito, che vanno vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo.
Restano fuori il denaro e i beni mobili non registrati. Per strumenti che non sono titoli di credito in senso proprio (quote di S.r.l., polizze, crediti) il conferimento non rientra nell'elenco dell'articolo, e conviene verificarlo con il notaio caso per caso.
L'effetto protettivo: portata e limiti
Il concetto di "bisogni della famiglia"
La Cassazione intende i bisogni della famiglia in senso ampio: non solo ciò che è indispensabile all'esistenza del nucleo, ma anche le esigenze volte al suo pieno mantenimento e al suo armonico sviluppo, compreso il potenziamento della capacità lavorativa; restano fuori soltanto le esigenze voluttuarie o di carattere meramente speculativo. Il criterio non è la natura del debito ma il rapporto fra lo scopo per cui è stato contratto e i bisogni della famiglia.
Due conseguenze pratiche. La prima: anche un debito nato dall'attività professionale o d'impresa può rientrare fra quelli per i bisogni della famiglia, ma solo se è legato in modo diretto e immediato a quei bisogni. Che l'attività produca il reddito con cui la famiglia vive, di norma, non basta: per la Cassazione quei debiti servono anzitutto all'attività, e alla famiglia solo indirettamente. La seconda: di regola chi vuole opporre il fondo deve provare sia che il debito era estraneo ai bisogni familiari, sia che il creditore lo sapeva. Per i debiti d'impresa o professionali, però, una parte della Cassazione parte dal legame solo indiretto e chiede al creditore di provare che quel debito serviva, per eccezione, direttamente alla famiglia; altre pronunce lasciano anche lì la prova al debitore, quindi l'esito dipende dal caso.
Debiti tributari
Per i debiti con il fisco la regola è la stessa, e la Cassazione l'ha applicata anche all'iscrizione ipotecaria dell'agente della riscossione: il fondo non protegge dai crediti tributari quando l'obbligazione è sorta per scopi riconducibili ai bisogni della famiglia, e l'onere di dimostrare il contrario grava sul contribuente. Per il professionista o l'imprenditore che cerca uno scudo contro debiti fiscali futuri legati alla propria attività, il fondo è quindi uno strumento incerto: tutto si gioca sul legame fra quel debito e i bisogni della famiglia, valutato caso per caso.
Creditori anteriori alla costituzione
Il fondo non è di per sé inopponibile ai creditori il cui credito è sorto prima della costituzione: l'art. 170 c.c. non distingue fra crediti anteriori e successivi. Per travolgerlo il creditore anteriore ha due strade:
- l'azione revocatoria (art. 2901 c.c.), perché la costituzione del fondo è un atto a titolo gratuito che può pregiudicare le sue ragioni;
- dal 2015, l'esecuzione diretta dell'art. 2929-bis c.c., descritta qui sotto.
L'art. 2929-bis c.c.: l'esecuzione senza revocatoria
Il D.L. 83/2015 (convertito dalla L. 132/2015) ha introdotto l'art. 2929-bis c.c. Il creditore pregiudicato da un atto a titolo gratuito che costituisce un vincolo di indisponibilità su immobili o mobili registrati, compiuto dopo il sorgere del credito, può procedere a esecuzione forzata senza aver prima ottenuto la sentenza di revocatoria, a tre condizioni:
- il credito è anteriore all'atto;
- il creditore è munito di titolo esecutivo;
- trascrive il pignoramento entro un anno dalla data in cui l'atto è stato trascritto (oppure, entro lo stesso anno, interviene nell'esecuzione promossa da altri).
Non tocca al creditore dimostrare in anticipo il pregiudizio: sono il debitore e gli altri interessati a dover proporre opposizione all'esecuzione, contestando i presupposti, il pregiudizio o la conoscenza che il debitore ne aveva. Chi costituisce un fondo avendo già debiti rischia quindi di vederlo neutralizzato nel primo anno con una procedura molto più rapida della revocatoria.
Amministrazione del fondo
L'amministrazione dei beni segue le norme sulla comunione legale (art. 168, comma 3, c.c.): gli atti di ordinaria amministrazione spettano disgiuntamente a ciascun coniuge, mentre quelli che eccedono l'ordinaria amministrazione, e i contratti con cui si concedono o si acquistano diritti personali di godimento, spettano a entrambi congiuntamente (art. 180 c.c.).
Per disporre dei beni vale una regola più stretta, quella dell'art. 169 c.c.: se l'atto costitutivo non lo ha espressamente consentito, i beni del fondo non si possono alienare, ipotecare, dare in pegno o comunque vincolare senza il consenso di entrambi i coniugi e, se ci sono figli minori, senza l'autorizzazione del giudice, concessa solo nei casi di necessità o utilità evidente. Per questo nell'atto costitutivo si discute spesso una clausola che consenta la vendita con il solo consenso dei coniugi.
I frutti dei beni (per esempio i canoni di un immobile locato) sono impiegati per i bisogni della famiglia (art. 168, comma 2, c.c.).
Cessazione del fondo
Secondo l'art. 171 c.c. la destinazione termina con l'annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio. Se ci sono figli minori, però, il fondo dura fino alla maggiore età dell'ultimo figlio; in quel caso il giudice, su istanza di chi vi ha interesse, può dettare norme per l'amministrazione del fondo e, considerate le condizioni economiche di genitori e figli, attribuire ai figli una quota dei beni in godimento o in proprietà. Senza figli si applicano le regole sullo scioglimento della comunione legale.
La separazione personale non compare fra le cause di cessazione dell'art. 171 c.c.: da sola non fa cessare il fondo. I coniugi possono però scioglierlo prima, d'accordo fra loro; se ci sono figli minori, anche solo concepiti, per la Cassazione uno scioglimento senza l'autorizzazione del giudice è invalido.
Imposte e costi di costituzione
Il trattamento fiscale dipende da una domanda: l'atto trasferisce la proprietà dei beni oppure no? L'Agenzia delle Entrate l'ha chiarito nella Circolare n. 3/E del 22 gennaio 2008 (par. 5.2, 5.3 e 6).
Fondo senza trasferimento, cioè costituito con beni che appartengono già a entrambi i coniugi, oppure con beni di uno solo che nell'atto se ne riserva espressamente la proprietà. Il conto va fatto bene per bene: se ciascun coniuge conferisce un bene proprio senza riservarsene la proprietà, quel bene diventa di entrambi (art. 168 c.c.) e l'atto è traslativo. Non si paga l'imposta sulle donazioni, perché non c'è alcun trasferimento. Le voci fisse sono:
| Voce | Importo | Fonte |
|---|---|---|
| Imposta di registro | 200 € | Tariffa, parte I, art. 11, D.P.R. 131/1986 |
| Imposta ipotecaria (se ci sono immobili da trascrivere) | 200 € | misura fissa, Circolare 3/E del 2008, par. 6 |
| Tassa ipotecaria per la nota di trascrizione | 35 € | Tabella delle tasse ipotecarie, punto 1.1 |
| Imposta di bollo | 155 € con trascrizione immobiliare, 45 € senza | Tariffa D.P.R. 642/1972, art. 1, c. 1-bis n. 3 e c. 1-bis.1 n. 4 |
| Tassa d'archivio | 10% del parametro: 9,10 € in misura fissa, oppure sulla Tabella A in base al valore dei beni | D.M. 265/2012, artt. 2, 5, 6 lett. c) n. 6 e 7 |
Con un immobile da trascrivere, le voci fisse sommano a 590 €; senza immobili (per esempio un fondo di soli titoli) si fermano a 245 €. A queste si aggiunge la tassa d'archivio. Il D.M. 265/2012 prevede il parametro fisso di 91 € (quindi 9,10 €) per la convenzione matrimoniale che non dà luogo all'importo graduale, ma chiede di liquidare tasse e contributi in misura graduale per gli atti di valore determinato o determinabile (artt. 5 e 7): quale delle due misure si applichi a un fondo con beni di valore dichiarato va chiesto al notaio nel preventivo.
Fondo con trasferimento, cioè costituito da un terzo con beni propri, o da un coniuge che non si riserva la proprietà: l'atto sconta l'imposta sulle donazioni con le aliquote e le franchigie del rapporto di parentela o di coniugio fra chi conferisce e chi riceve, e le imposte ipotecaria e catastale diventano proporzionali, 2% e 1% (D.Lgs. 347/1990, art. 1 della Tariffa e art. 10; per l'ipotecaria anche Circolare 3/E del 2008, par. 6). Il conto è quello di una donazione, spiegato nella guida sulla donazione di un immobile tra coniugi.
A queste voci si aggiunge l'onorario del notaio, libero dal 2012 e quindi diverso da studio a studio, più l'IVA al 22%. Il notaio è tenuto a indicarlo in un preventivo scritto (L. 124/2017, art. 1, comma 150): conviene chiederlo prima dell'atto, con la separazione fra onorario e imposte.
Valutazioni di opportunità
Prima di costituire un fondo patrimoniale conviene avere chiari tre punti.
Non è uno scudo sicuro contro i debiti dell'attività. Se un debito, anche fiscale, si possa far valere sui beni del fondo dipende dal legame fra quel debito e i bisogni della famiglia, valutato caso per caso. Per i debiti d'impresa o professionali la Cassazione vede di norma un legame solo indiretto, che non basta; ma la prova resta in buona parte a carico di chi invoca il fondo, e l'esito non si può dare per scontato.
Non ferma i creditori che esistono già. Un fondo costituito quando i debiti ci sono già si espone alla revocatoria e, nel primo anno dalla trascrizione, all'esecuzione diretta dell'art. 2929-bis c.c.
Esistono alternative, con limiti propri. Il trust (riconosciuto in Italia con la L. 364/1989, di ratifica della Convenzione dell'Aja) e il vincolo di destinazione trascritto ai sensi dell'art. 2645-ter c.c. possono essere modellati su finalità diverse dai soli bisogni della famiglia. Anch'essi, però, restano esposti alla revocatoria e all'art. 2929-bis c.c. quando sono atti gratuiti successivi al debito.
Sono scelte da discutere con il notaio prima dell'atto: è lui che redige le clausole su proprietà dei beni, facoltà di vendita e durata, cioè i punti che poi decidono quanto il fondo protegge davvero.